职业打假不再受消法保护，这是一种倒退
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发布日期：2016-08-23 09:56:17
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文/ 洪广玉 编辑/ 刘昭
因为职业打假人可能“营利”就不保护其消费行为，其本质上是以动机去怀疑一个人的行为，这并不符合制定法律的精神。
近日，国家工商总局发布《消费者权益保护法实施条例（征求意见稿）》，其中第二条提到“金融消费者以外的自然人、法人和其他组织以营利为目的而购买、使用商品或者接受服务的行为不适用本条例” 。这项有关适用范围的界定，被认为是“职业打假人”将不再受消法保护的信号。
之所以有这样一条规定，有可能是立法者认为，很多职业打假人知假买假，“唯利是图”，目的并不是为了消费，发现了商品问题并不是选择向监管部门投诉举报，往往是提出和对方私了，最后问题并没有得到曝光，打假变成了“敲诈”。
消法的这种做法，显然是误解了“私了”。诚然，职业打假人要挟企业私了，看起来并不光明正大，普通消费者、监管部门也不会得到即刻的好处，但对于客观的社会效果却依然是正面的。这种“私了”无疑是社会运转中成本最低的，它施加给了企业额外的成本，同时给了企业一个提醒，会迫使企业改正其产品中的质量、欺诈问题，只不过这种改正并不被外面所见。
笔者就曾接到过一家食品企业的咨询，当时这家企业正面临职业打假人的“要挟”，问笔者应该怎么处理。经了解，这家企业的产品中使用了一种在国外允许使用，但国内尚未批准使用的原料，产品确实“违规”。笔者只能告诉他，你要做的无非是在“私了”和“打官司败诉然后赔偿”中选择一种成本更低的方式。
从这一案例中也可以看出，打假人之所以更愿意让企业“私了”，其实是因为法律上对造假和欺诈行为惩处力度远远不够。根据目前的消法，如果消费者遭遇了欺诈行为，商家需按照“退一赔三”的标准赔付，即使是碰到了食品安全问题，最多也不过“退一赔十”，打假人按照这样的赔偿标准，有时连误工费都不够。
相反，在欧美等发达国家，并没有职业打假人这种说法，而是叫“吹哨人”，奖励和保护举报人的相关立法被称作“吹哨人保护法案”。美国保护吹哨人的制度历史悠久，已经有200多年的历史，在金融危机后进一步修订。根据目前的法案，公民可以检举企业的欺诈违法行为，由司法部调查属实后，企业所交罚款的15%~25%都归举报者，而如果司法部门不调查，公民自己调查，调查结果证明你的检举是正确的，那么企业罚金的25%~30%归调查者。
《吹哨人保护法案》通过后的罚款金额己经达到80亿美元，而这些吹哨人差不多得到了10亿美元的奖励。比如在2009年，制药巨头辉瑞公司由于故意夸大药品作用，以邀请医生打高尔夫、按摩、度假等不当手段推销了13种药物，被罚23亿美元，而6名检举人分享了1.2亿美元罚金。相比之下，中国的消费者碰到造假或欺诈行为，如果举报或者打官司，只能获得几百元、上千元的回报，自然是倾向于选择“私了”，甚至是默不作声了。
法律的制定者应该认识到，中国的职业打假者众多，而且都还有生存空间，恰恰是因为监管部门并不能总是及时发现问题、消费者的举报总是得不到很好处理、现行法律对造假和欺诈行为惩处不力造成的。打假人不仅是政府监管的补充，有些时候还是对监管部门的督促和纠错。比如此前沸沸扬扬的“极草”案件，其背景就是“极草”产品在科学和法律定性上都存在明显问题，但地方监管部门并没有主动执法，通过打假人的起诉，可以让它变成一个公共话题，引起了更多消费者的警醒，迫使食药监部门直面这个问题。
因为职业打假人可能“营利”就不保护其消费行为，其本质上是以动机去怀疑一个人的行为，这并不符合制定法律的精神，法律的制定应该以法律实施的效果为主要考量，况且人的动机很难考评，在执法中没有可操作性。对于执法部门来说，只能判断一个消费者的行为是否属于“消费”，而无须判断其身份和动机。真正需要立法者或监管部门考虑的是，如何完善法律法规，提高执法能力，让每一个消费者的权益都能够得到公平的保护，而不论其身份和维权方式。■
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